这是一起因“小三”所引发的诉讼纠纷。据报道，在贵州六盘水盘州市，50岁的刘某和妻子肖某生育了两个女儿，但他在外认识小11岁的张某后，又和张某共同生育了一儿一女，还转给对方数十万元。为此，刘某的妻子肖某提起诉讼要求张某返还。一审法院认定刘某赠与行为无效，并判决张某返还肖某44.5万余元；二审法院认为，刘某和张某存在不正当关系的行为应受到负面评价，但肖某所举证据不足以认定刘某转款给张某的行为系赠与，应承担举证不能的后果，判决撤销原判，驳回肖某的诉讼请求。
根据2023年最高人民法院工作报告，过去五年，人民法院共审结婚姻家庭案件896.1万件，平均下来每年都是100余万件。在浩如烟海的涉婚姻家庭案件中，这起诉讼纠纷可以说是“沧海一粟”。然而，这起案件又有吸引公众眼球的特别之处，那就是一审、二审法院判决对“出轨”丈夫转给情人的钱款是否支持返还，态度截然不同。
在通常情况下，一审法院判决似乎更符合公众的常识认知。根据《民法典》规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，夫妻对共同财产有平等的处理权。刘某与他人婚外生子，本来就有违公序良俗，未经婚姻的另一方允许，将大额钱款转给情人，更属于擅自处置夫妻共同财产，应当归入无效。在公众眼中，对刘某不忠诚于婚姻家庭的胡作非为，也难以接受。一审法院判决，也是给婚姻无错过方一个交代。
审视二审法院的判决，也并非毫无道理。“谁主张谁举证”是《民事诉讼法》规定的一般举证规则，即当事人在诉讼中对于自己所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。基于刘某的妻子肖某在所举证据上的不足，法院认为应当由其承担举证不能的不利后果，似乎也符合法律规定。不仅如此，公民对非婚生子也有抚养义务，孩子生病治疗等费用也属于合理开支，一概纳入不当赠与范围予以返还，似乎也不合情理。
但问题是，即便是肖某在赠与问题上举证有所不足，刘某擅自处理夫妻共同财产的事实，总是确凿无疑、毋庸赘言的。根据我国《证据规则》，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，也可以申请人民法院调查收集证据。退一步说，就算刘某主张其向张某支付的款项有生育孩子及因孩子生病治疗等产生的费用，属于合理的开支，那么除此之外的“赠与”费用，能不能如数返还呢？在事关公民利益的问题上，司法判决不能笼而统之、含糊不清。
在民事审判中，符合公序良俗是一个重要的标准。依法独立行使审判职权，必须维护公共秩序及良好的道德风俗。《民法典》直截了当规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。一起婚姻家庭纠纷，倘若司法裁判站在了婚姻出轨的一方，忠实的一方诉求被驳回，很难不被质疑，对公序良俗也未尝不是伤害。
在这起诉讼案件中，婚姻中出轨的一方，偷偷拿了数十万元给了情人和非婚生子，简单一句“刘某和张某存在不正当关系的行为应受到负面评价”，恐怕还很难起到当头棒喝的作用。
司法是社会的稳定器。好的司法审判，不仅要秉持法律精神，也要符合常识认知，有力维护公序良俗。丈夫婚外生育儿女，转给情人钱款，喧嚣的案件落槌后，不应是一地鸡毛，而应是满满的公平正义。
文|柳宇霆（法律学者）
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